El art. 17 del dec. Ley 8031/73 prescribe que los principios de la condena y de la libertad condicionales no serán aplicables a los condenados por falta, salvo para el caso previsto en el artículo 24 ( infractor menor de 18 años ). Por su parte, el art. 118 del mismo cuerpo dice que la detención preventiva del imputado no podrá durar más de doce horas, salvo que se tratase de faltas reprimidas con arresto, caso en que será mantenido en tal carácter en la dependencia actuaria con remisión de las actuaciones al juzgado de faltas, el que deberá dictar resolución dentro del término establecido en éste Código.-

Las faltas y contravenciones provinciales forman parte del Derecho Penal, llamándose así a aquellos hechos que son declarados antijurídicos por ley provincial, no obstante no llegar a ser los delitos tipificados en el Código Penal de la Nación por su menor gravedad, y los que se hallan dentro del  ámbito de la legislación local. Deben, pues, regirse por las normas particulares que la ley específica establece, los principios generales que establece el derecho procesal penal provincial, las mandas del Código de Fondo y las normativas supralegales que surgen de las Cartas Magnas Nacional y local.-

La distinción entre delitos y contravenciones o faltas no tiene una base cierta que pueda fundarse en la distinta naturaleza jurídica de cada orden de infracciones para establecer un criterio seguro que permita distinguirlos. Entre el delito y la contravención no hay una diferencia ontológica. La distinción entre uno y otro tipo de infracciones ha de buscarse en los contingentes elementos dogmáticos que suministre cada ordenamiento y que están condicionados por la circunstancial valoración que sustente el legislador en un momento histórico determinado ( SCBA, Causa B 45458, 04/nov/69, in re P., J. c/ Municipalidad de Moreno s/ demanda contencioso administrativa, AyS 1969-798 ).-

El Congreso de la Nación, al dictar el Código Penal, deliberadamente no ha querido legislar sobre las faltas, dejando la materia, con ciertas reservas, librada a la legislación de los Estados federales, considerando que si bien esta clase de contravenciones constituye en algunos casos verdaderos pequeños delitos comunes a los cuales podría aplicárseles los principios generales de la legislación nacional, mas frecuentemente ofrecen características especiales determinadas por las costumbres de cada localidad, por las necesidades de orden moral o material de los pueblos o por el resguardo de ciertas instituciones locales, cuyo regular funcionamiento les interesa más directamente, o porque existen en cada región muchos y pequeños intereses que hay que contemplar en este género de represión y que lógicamente pueden ser mejor apreciados por los poderes locales ( CSN , 19/nov/41; C., E.B. s/ contravención; JA 76-972 ).-

Se extienden a las contravenciones previstas por leyes especiales la aplicación -salvo excepción expresa- de las normas y garantías del derecho penal común ( CSN , Fallos 212:134; JZTO , Exp. Nº 452, RSD-149-98, 22/oct/98 ).-

Toda restricción de la libertad personal como es el arresto, no se armoniza fácilmente con el actual Código de Procedimientos en lo Penal, cuyas normas son de aplicación supletoria al Código de Faltas, en función de lo que edicta el art. 3 del dec. Ley 8031/73. La ley 11.922 limita grandemente - en consonancia con nuestras Cartas Fundamentales -la posibilidad de coartar la libertad individual antes de la sentencia definitiva, siendo por ende, para nuestro derecho positivo, la libertad en el proceso, la regla, y la detención preventiva, su excepción ( arts. 18 C.N.; art. 15 Const. Bs.As.; 144 C.P.P.; SIVO , Manual de Procedimiento de Faltas en la Provincia de Bs. As., Ed. Jurídicas 1993, pág. 108 ). Esta interpretación nos obliga a restringir la detención de los infraccionados al mínimo posible y conceder de oficio, tal como manda la legislación en ésta materia, con criterio amplio y favorable al afectado, el beneficio de la excarcelación siempre y cuando la situación así lo permita ( art. 1 C.P.P. ) ( JZCP , Exp. Nº 312, 19/ago/99 ).-

Que, aunque no se encuentre consignada en términos expresos en la Constitución Nacional, la limitación de la prisión preventiva se deriva de la cláusula final del art. 18 de la C.N., ya que toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificar a las personas detenidas, hace responsable al juez que así lo autorice. La excarcelación, pues, procede como garantía constitucional y no sólo como concesión de la ley penal de fondo ( CSN , in re Llanos, fallo año 1905, citado por FALCONE , " La excarcelación, principios que la rigen "; Fac. de Derecho de la Univ. Nac. de MdP, año 1987 ).-

Nadie puede ser sometido a detención o prisión arbitrarias. La prisión preventiva de las personas no debe ser la regla general ( art. 75 inc. 22 C.N.; art. 9 y cdts. del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos; art. 3 y cdts. Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 7 y cdts. Convención Americana sobre Derechos Humanos ).-

La legislación contravencional de nuestra provincia no resulta pues, por anacrónica y emanada de otra realidad jurídica, lo suficientemente garantizadora tal como sí lo es, actualmente, el Código de Procedimientos en lo Penal, imbuido en el espíritu de las normas constitucionales ( arts. 18, 31, 75 inc. 22 y cdts. C.N.; arts. 10, 15, 16, 21, 57 y cdts. Const. Prov. ).-

Resulta irrazonable aplicar hoy textualmente las normas que establecen los arts. 118 y cdts. del Dec. Ley 8031/73, ley sancionada en 1973, cuando las enfrentamos con las normas superiores de la Constitución Nacional, los Pactos de idéntica jerarquía incorporados a la misma en 1994, la Carta Magna local y las leyes procesales provinciales, emanadas en base a aquellas.-

Si de los arts. 18, 75 inc. 22 y cdts. C.N.; arts. 3, 8, 9, 11 y cdts. de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 5, 7 y cdts. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 9, 14 y cdts. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 10, 15, 16, 21, 57 y cdts. Const. Prov.; arts. 26, 27 bis y cdts. C.P.; arts. 2, 3, 119 y cdts. Cód. Proc. Penal; surge que debe presumirse la inocencia de toda persona acusada de un delito y, por ende, de una falta o contravención, mientras no se pruebe su culpabilidad; si toda disposición legal que coarte la libertad personal, restrinja los derechos de la persona, limite el ejercicio de un derecho atribuído por el Código de Forma o que establezca sanciones procesales o exclusiones probatorias, deber  ser interpretada restrictivamente, mal podemos mantenerla arrestada por más que tuviera antecedentes penales o contravencionales. Opera el principio in dubio pro reo o favor rei, ya que en caso de duda deberá  estarse siempre a lo que sea más favorable al imputado ( arts. 3, 118, 119 y cdts. dec. ley 8031/73 ).-

Indudablemente que el último párrafo del art. 119 del Código de Faltas ( dec. ley 8031/73 ) " siempre que no registren antecedentes penales o contravencionales " resulta írrito a las normas garantistas superiores que hemos citado, y el art. 57 de la Constitución Provincial, nos exige declarar inconstitucional e inaplicable una norma semejante. No constituye agravante una causa en trámite, sino tan sólo aquellas en las que hubo condena anterior firme ( Cám. Crim. y Corr. 3ª LP , S-II- 1970-182; íd. S-II-1975-195; íd. S-II-1970-132 ). Pensar que éstas disposiciones son para ayudar al imputado. Esta legislación se alista junto a las codificaciones procesales penales más retrógadas del país ( Reflexiones de SIVO , en su " Manual de Procedimiento de Faltas de la Pcia. de Bs. As. ", Ed. Jur. 1993, págs. 121 y 123 ).-

Si de las circunstancias de los hechos y de las características y antecedentes personales del procesado surgiera que le puede corresponder condena de ejecución condicional respecto de pena privativa de la libertad, debe hacerse lugar a la excarcelación. La personalidad moral del encausado, su actitud posterior a la falta, la naturaleza del hecho, y las demás circunstancias que lo han rodeado, cuando se trata de una falta que en su monto no excede de los tres años de prisión, así parece exigirlo ( art. 169 y cdts. C.P.P.; art. 26 y cdts. C.P.; arts. 15, 16, 21 y cdts. Const. Prov. ).-

Es propio de los jueces de la causa determinar cuáles son las cuestiones debatidas en el juicio, resolviendo en ejercicio de sus atribuciones constitucionales sobre la validez de una norma. Así lo permiten - y lo exigen - las normas de los arts. 31, 116 y cdts. de la Constitución Nacional, y, especialmente el art. 57 y cdts. de la Carta Magna Provincial.-

En el caso de una ley contraria a la Constitución, si ambas, la ley y la Constitución, se aplican al caso particular, la justicia debe decidir ese caso ya sea de acuerdo a la ley desatendiendo la Constitución, o bien conforme a la Constitución sin tener en cuenta la ley; debe determinar cuál de las dos normas gobiernan el caso: esto es de la esencia del Poder Judicial. Entre esas alternativas no hay término medio : o la Constitución es la ley suprema o no lo es. De admitirse la primera alternativa, que es la única sensata, corresponde invalidar la ley inconstitucional; de admitirse la segunda, entonces las constituciones escritas serían tentativas absurdas para limitar un poder que sería ilimitado por su propia naturaleza. ( Const. Nac. arts. 31, 116 y cdts.; Const. Proc. art. 57 y cdts. ) ( JZTO , Exp. Nº 373, RSD-16-98, 15/abr/1998 ).-

Otro tanto podemos afirmar desde ahora respecto de la pena efectiva de arresto, que está establecida para éste tipo de faltas y contravenciones, ya que todas las figuras típicas insertas en el Código de Faltas tienen un monto inferior a los tres años de prisión en su máximo ( SCBA, P33713, 28/set/1993, voto DR. MERCADER; íd. P 47419, 30/dic/1993 ), todo lo cual posibilitaría gozar al condenado de la ejecución condicional de la pena privativa de la libertad que prevé el art. 26 del C.P. ( art. 502 y cdts. C.P.P. ); todo ello sin perjuicio de la imposición de las reglas de conducta que manda el art. 27 bis. C.P. Por ello también debemos declarar inconstitucional e inaplicable a éstos autos el art. 17 del dec. ley 8031/73, por ser ofensivo a los principios de las normas superiores ( arts. 18, 31, 75 inc. 22 y cdts. C.N.; art. 16, 57 y cdts. Const. Pcial; arts. 27 y cdts. dec. ley 8031/73 ).-

Por otra parte, las condenas de corta duración han sido combatidas siempre, afirmándose su inutilidad y más que ésta, su influencia corruptora, así como también que la condena de ejecución condicional es una de las medidas propuestas para sustituirlas que goza de más prestigio, habiéndose incorporado con éxito a casi todas las legislaciones, dado que la experiencia ha justificado su adopción ( GOMEZ , " Tratado de Derecho Penal ", Cía. Ar. de Ed., 1939, Tº I, pág. 626 y ss.; HORTEL , " Régimen de Faltas ", Ed. Universidad 1981, pág. 77 ). Resulta alarmante que la pena de arresto, por ser sanción corta, impida efectuar tratamientos de rehabilitación o reeducación, como marca la teoría sobre los fines de la pena ( art. 5 inciso 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ) . Aparece aquí, una vez más, el sello de autoritarismo que emana de la norma que regula la justicia de faltas en la Provincia de Buenos Aires ( SIVO , Manual de Procedimiento de Faltas ..., pág. 154 ).-

Es claro el contrasentido jurídico que significaría : 1º ) mantener arrestado a un sujeto durante el trámite del proceso - arrestado mientras se presume su inocencia - para, 2º ) otorgarle la libertad en la sentencia, y aun cuando el juez lo declare culpable, por tratarse de una pena que admite su ejecución condicional - liberado cuando se lo declara culpable - ( Causa Nº 1857, Juzgado de Garantías Nº 2 San Martín , 24/mar/00; íd. Causa Nº 1083, IPP Nº 16747, Res. Nº 3076, Juzgado de Garantías Nº 2 Dolores , 29/mar/00; el subrayado es nuestro ).-

Por ello, en nuestra opinión, corresponde declarar la inconstitucionalidad e inaplicabilidad en cada oportunidad que se presente la cuestión, respecto de los arts. 17 y 118 del dec. ley 8031/73 ( art. 57 Const. Prov. ) y de consuno con tal medida, ordenar la inmediata excarcelación y libertad del causante y presunto infractor en los autos en que se resuelve, todo ello sin perjuicio de la prosecución de la causa contra él formada; e implementando la caución que deberá prestar el imputado, ante la instrucción ( arts. 61 inc. 5 ley 5827; arts. 1, 3, 106, 108, 110, 124 y cdts. dec. ley 8031 / 73 - t.o. Dec. 181/87 - y arts. 169 inc. 1º, 174, 176, 179, 181 y cdts. C.P.P. ).-